Kuulujutud e-hääletuse põhiseaduslikkusest on liialdatud

Valimised on avalik asi. See tähendab, et valimisi viib riigiõiguslikus mõttes läbi avalikkus või rahvas, aga mitte mõni komisjon. Selle mõte on, et kui valimised viiakse läbi avaliku asjana ja tuvastatakse üheskoos ka tulemused, siis pärast ei tohiks olla kellelgi põhjust neis kahelda, vaidlustada tehtud valikute õiguspärasust, tulla tänavatele või pöörduda institutsioonide vastu.

Tundub, et e-hääletuse puhul ei taha see aga hästi kehtida.

Lihtne on ütelda, et süüdi on Martin Helme või Edgar Savisaar, kuigi tegelikult ei olda ise teinud püüdlusi e-hääletuse kooskõlla viimiseks demokraatlike valimiste põhimõtetega. Just valimiste avalikkuse põhimõttele on tuginenud e-hääletuse vaadeldavuse nõuete määratlemisel nt Saksamaa konstitutsioonikohus, kuid samal põhjusel on hääletustulemuste kontrollimise nõuded seaduse tasemel selgelt sõnastanud ka e-hääletust juurutav Šveits.

Meie e-hääletuse puhul on vaadeldavust tagavate, kuid siiski pigem nappide kontrollimehhanismide sisseviimine alati toimunud vastu tahtmist ning need ei moodusta tervikut.

Nii oli see 2013. aastal isikliku hääle kontrolli puhul, mille praegune vorm rahvusvaheliste vaatlejate hinnangul riivab hääle salajasust. Samamoodi pidin lugemiskontrolli puuduliku rakendamise tõttu 2019. aastal pöörduma abi saamiseks Riigikohtu poole. Kaebuse lahendis nägi kohus ette valimistulemuste kindlakstegemise põhimõtete määratlemist õigustloovates aktides, st seadustes või määrustes (5-19-20). Seda ei ole siiani tehtud, kuigi samal aastal koos käinud e-hääletamise vigade parandamise komisjoni tegevuse järelmina justiitsministeerium selle kohustuse endale võttis.

Kohtukaebusega paralleelselt tegin õiguskantslerile ettepaneku e-hääletamise ja valimiste avaliku vaadeldavuse küsimus põhiseaduslikus mõttes selgeks vaielda, kuid selle võimaluse jättis Ülle Madise kasutamata. E-hääletuse põhiseaduspärasust pole kõrgeim kohus tegelikult kunagi analüüsinud – 2005. aastal president Arnold Rüütli taotlust arutades rõhutas Riigikohus ühemõtteliselt, et “kolleegium käesolevas asjas ei käsitle elektroonilise hääletamise üldist kooskõla Eesti Vabariigi põhiseadusega” (3-4-1-13-05).

Mis laadi ekspertsusel põhinevad selle taustal õiguskantsleri tunnustavad hinnangud e-hääletuse usaldusväärsusele, kui kehtivaid põhiseaduslikke nõudeid pole kõrgeim kohus läbi arutanud ja on eiratud neidki nappe juhiseid, mille on Riigikohus avaliku vaadeldavuse kohta andnud? EKRE on oma Riigikohtu kaebuse rajanud just sellelesamale 2019. aasta lugemiskontrolli lahendile ning neil on tuline õigus, et e-hääletus toimub üha süveneva protseduurilise ebamäärasuse ning õigusliku vaakumi tingimustes – ja see ei peaks kindlasti nii käima.

Valimiste avalikkuse põhimõte

Saksamaa konstitutsioonikohus otsustas 2009. aasta märtsis, et e-hääletuse kasutamise tingimuseks riiklikel valimistel on, et igaüks peab saama eriteadmisi vajamata veenduda nii valimiste läbiviimise põhiliste sammude kui ka valimistulemuste kindlakstegemise korrektsuses. Selle seisukoha aluseks olev valimiste avalikkuse põhimõte tuleneb kohtu enda hinnangul põhiseaduse artikli 20 punktidest 1 ja 2, mille järgi Saksamaa on demokraatlik riik, kus kõrgeima riigivõimu kandja on rahvas, kes valimiste teel määrab endale juhid. Eesti põhiseaduses vastavad sellele paragrahvid 1 ja 56, mis väljendavad sedasama põhimõtet rahvast kui kõrgeima riigivõimu kandjast, kes seda võimu ka ise läbi demokraatlike valimiste teostab.

Kui meie põhiseaduses on väljendatud valimiste avalikkuse põhimõte samal viisil nagu Saksamaa omas, siis kas ei peaks selle järelmid kehtima ka meie e-hääletuse jaoks samal viisil nagu Saksamaal? Ehk lihtsalt kokku võttes – kas ei peaks ka meil demokraatlike valimiste teel oma kõrgeimat võimu teostav rahvas, st sisuliselt iga valimisealine kodanik saama mõttekal viisil osaleda elektroonse hääletuse läbiviimisel ja valimistulemuste ühisel kindlakstegemisel?

Kui see miskipärast e-hääletuse puhul nii pole, siis tähendab see, et esmapilgul pea täielikult kattuvad deklaratsioonid meie põhiseaduses tähendavad midagi muud kui Saksamaa põhiseaduses. Kas see omakorda tähendab, et ka meie arusaam demokraatlikkusest on mingis olulises tähenduses teistsugune kui Saksamaal? Kui see erineb n-ö vana Euroopa demokraatlikest põhimõtetest niisugusel määral, et toob kaasa märkimisväärsed erinevused valimisõiguses, siis kumba võiks olla alust pidada demokraatlikumaks?

Loomulikult saab mõtelda välja põhjendusi, miks meie süsteem võib olla erinev teiste riikide omast ja miks meil on õigus oma põhimõtted ise otsustada, kuid praegu pole see toimunud mitte otsustamise teel, vaid pigem läbi jonni ja juhuse – näiteks põhiseaduse assamblee liige Liia Hänni levitab tänase päevani kuulujuttu, et Riigikohus olla “otsustanud juba aastal 2005, et e-hääletamine on põhiseadusega kooskõlas”.

Salajasuse teleoloogiline käsitlus

Üha eksistentsiaalsemaks muutuvate vaadeldavuse vaidluste taustal oli esimene põhiseaduslik ohver e-hääletuse teel aga ilmselt hoopis hääletamise salajasus. Kontorites ja kodudes hääletamisel pole võimalik tagada igale üksikule valijale harjumuspärast valimiskabiini privaatsust. Et aga põhiseadus ühemõtteliselt nõuab salajast hääletust, tekitas see e-hääletuse korraldamise ülesande saanud valimiskomisjonile üksjagu tuska – kuni kaasatud õigusteadlased tulid välja ideega hääle salajasuse “teleoloogilisest käsitlusest”.

Seda käsitlust Euroopa õigusteaduse varamust ei leia, kuid Riigikogu põhiseaduskomisjoni nõunik Ülle Madise püüdis juba 2004. aastal e-hääletuse õigusküsimusi vaagides veenda avalikkust, et ühiskonnas juba ongi kaugenetud hääletamise salajasuse harjumuspärasest käsitlusest ning et üldrahvalikes hoiakutes võib näha soodsat pinnast selle põhimõtte rangest käsitlusest loobumiseks.

Kuigi toona oli see pigem soovmõtlemise väljendus ja võimatu on siin tuvastada põhjuslikkust, siiski on paarkümmend aastat hiljem selle teleoloogia võimaldatud õiguskeskkonnas kadunud valimiskabiinidelt kardinad, täheldatav ulatuslik kollektiivne hääletamine ning juurutatud valija tahteavaldust digiallkirjastatud kujul lekitav e-hääletuse protokoll. Viimane on hakanud ühiskondlikku teadvusse jõudma alles pärast president Alar Karise apsakat, kus Aktuaalse Kaamera uudistes e-hääletamist reklaamides eksponeeris ta häälekontrolli QR-koodi, mis võimaldab tema hääle täielikul kujul serverist alla laadida ja lahti krüptida.

Ei president ega valimisi kajastav uudistemeeskond ei tulnud selle peale, et nii sisuliselt avalikustatakse presidendi valitud kandidaadi nimi ja number.

Riigikohtu lapsesuine mõttepiruett

Klassikalise kreeka kõlaga “teleoloogiline käsitlus” tähendab vulgaarsemalt väljendudes lihtsalt hääle salajasuse instrumentaliseerimist.

Selle käsitluse järgi pole hääle salajasusel väärtust iseeneses, vaid see on oluline üksnes niivõrd, kui aitab ära hoida valijasundi. On lihtne näha selle käsitluse piiratust, kui vaadata seda ühes väärtuspõimikus mõtte- ja süümevabaduse ning eraelu puutumatuse põhimõtetega – vaevalt oleks mõistetav seisukoht, et kellegi privaatsfääri, nt võõrasse koju tungimine pole õigusrikkumine, kuni hoidutakse seal kedagi millekski sundimast. Samamoodi ei piirdu hääletussedelile kantud tahteavalduse võõraste silmapaaride ette jõudmise kahjud otsese valijasunniga, vaid probleemiks on ka vaikiv halvakspanu või oht langeda mõjutamise ohvriks tulevikus.

Arnold Rüütel taotles 2005. aastal Riigikohtult e-hääletuse seadusemuudatuste tühistamist hääletamise ühetaolisuse riive tõttu, mida kõrge kohus siiski ei tunnistanud. Otsuse mõnevõrra ootamatu väljajuhatusena käsitletakse aga märkimisväärses mahus hääletamise salajasuse põhimõtet, mille juures püütakse jätta kanoonilise õigusanalüüsi muljet. Lõppjärelduses ei suudeta siiski hoiduda vastuolust, kui kinnitatakse, et e-hääletuse käigus ebaseaduslikult mõjutatud või jälgitud valija “saab taastada valimiste vabaduse ja hääletamise salajasuse, hääletades mõjutustest vabanenult uuesti elektrooniliselt või valimissedeliga”.

See on faktiliselt vale või vähemasti eluliselt ebausutav, sest kui valija tahteavalduse sisu juba on jõudnud kõrvaliste isikute kätte, siis päris kindlasti ei aita uuesti hääletamine taastada hääletamise salajasust – nagu ei saa telefonikõne pealtkuulmisega kantud kahju tagasi pöörata lihtsalt uuesti helistades. Võib ainult oletada, kas Riigikohus eksis hooletusest või püüdis selle implitsiitse mõttepiruetiga hoida avatuna tuleviku e-hääletuse innovatiivseteks eksperimentideks. Ometi on selge, et 51 protsenti valijatest elektroonselt hääletamas pole enam katseprojekt, vaid sellest on kujunenud valdav hääletusviis.

Eelmisteks valimisteks 2021. aastal leiti võimalus valimispäeval e-hääle ülehääletamise lubamiseks, mida varem takistasid tehnilised asjaolud ja e-hääletuse patiseisu viinud katse tulla vastu Arnold Rüütli soovile e-hääletuse käsitlemiseks rangelt erandliku hääletusviisina. Kui tahame, et e-hääletusel ja laiemalt digidemokraatial oleks Eestis tulevikku, siis on ülim aeg loobuda ka muudest uudse hääletusviisi läbisurumiseks kasutatud otseteedest ja teha ära siiani puuduv e-hääletuse põhiseaduslikkuse terviklik analüüs.

Mis iganes on selle tulemuseks, on see parem kui iga valimistsükliga kasvav oht, et just seekord kuulutab Riigikohus tulemused õigustühiseks.

Artikkel ilmus pealkirja all “E-hääletuse põhiseaduslikkus eksisteerib ainult kuulujuttudes” 16. märtsil 2023 Eesti Päevalehes, samal ajal kui Postimees oli taas kord algatanud ühepoolse debati iseendaga, pühitsedes selle lõppu 11. märtsil võidupaketi avaldamisega koos juhtkirjaga “E-valimisi saab usaldada” ja hulga toetavate nupukestega, sh retoorilise analüüsiga “E-hääletamine – edulugu või mitte?”, kus küsimuse teisele poolele ei pühendata siiski ridagi ning tsiteeritakse peamiselt e-hääletuse tiimiliikmeid või kasusaajaid.